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(11 Giugno 2012) Enzo Apicella

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SCHEDA TECNICA COMMENTATA DI FORMAZIONE SINDACALE AUTOGESTITA sul Nuovo Codice degli Appalti aggiornato (D. Lgs.36/2023)

(3 Giugno 2024)

comunicatousi

Il nuovo codice degli appalti che ha modificato e nei fatti sostituito, il D. Lgs. 50/2016, è entrato in vigore, con i relativi allegati, il 1° aprile 2023 e le disposizioni del codice, con i relativi allegati acquistano efficacia dal 1° luglio 2023, ha subito ulteriori aggiornamenti e integrazioni nel corso dei primi mesi del 2024, a seguito di modifiche delle Direttive Ue.
Si ricorda che la legge n° 78 del 21 giugno 2022, aveva delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi relativi alla disciplina dei contratti pubblici, con la finalitàdi:
adeguare la disciplina dei contratti pubblici a quella del diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali; razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture; evitare l'avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate.
Il testo del nuovo Codice dei contratti pubblici, ha un numero di articoli analogo a quelli del codice vigente fino ad ora (Decreto legislativo del 19 aprile 2016 n. 50, definito Codice dei contratti pubblici così modificato dal “Decreto semplificazioni n. 76/2020” convertito in Legge n° 120 del 2020), ma ne riduce di molto i commi, riduce di quasi un terzo le parole e i caratteri utilizzati e, con i suoi allegati, abbatte in modo rilevante il numero di norme e linee guida di attuazione, che si compone di 5 libri e contiene complessivamente 229 articoli, nonché 36 allegati, Vediamo gli aggiornamenti e le modifiche, per punti con nostra nota di valutazione finale.

Aggiornate le nuove soglie europee:
Il nuovo regolamento 2023/2495 ha modificato la Direttiva 2014/24/UE. Le nuove soglie europee degli appalti pubblici di forniture, servizi e lavori dei concorsi di progettazione sono in vigore dal primo gennaio 2024.
Modifiche agli art. 16 e 73 del codice: Il D.L. 132/2023 modifica gli articoli 16 e 73 del codice degli appalti e contratti pubblici (Decr. Lgs. 36/2023, che ha modificato il D. Lgs. 50/2016), che rispettivamente disciplinano i casi di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione, esecuzione degli appalti e delle concessioni e la procedura competitiva con negoziazione per l’affidamento di un appalto.
Primo correttivo nuovo codice appalti sulla parità di genere
Il D.L. 57/2023 contiene le prime modifiche sul D.Lgs. 36/2023 e riguardano la parità di genere.
Nuovo codice appalti e digitalizzazione: secondo l’art. 19 D. Lgs. 36/2023 le stazioni appaltanti devono assicurare la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti. A partire dal 1° gennaio 2024 tutti gli affidamenti (sia quelli sopra soglia che quelli sotto soglia) dovranno essere gestiti per mezzo di piattaforme di approvvigionamento digitale. Inoltre, per dare attuazione alla digitalizzazione è stato realizzato un “Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)“. L’ecosistema si fonda sull’infrastruttura tecnologica della Piattaforma Digitale Nazionale Dati (in sigla PDND) per l’interoperabilità dei sistemi informativi e delle basi di dati e ha come fulcro la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (in sigla BDNCP).
Gestita da Anac, la Banca dati nazionale interagisce, da un lato, con le piattaforme di approvvigionamento digitale certificate, utilizzate dalle stazioni appaltanti ed enti concedenti per gestire il ciclo di vita dei contratti, dall’altro con le banche dati statali che detengono le informazioni necessarie alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti per gestire le varie fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici. Tra questi la Piattaforma contratti pubblici (PCP), la Piattaforma per la pubblicità legale degli atti e il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE).
Procedure di affidamento: L’articolo 50 del nuovo codice degli appalti prevede un sistema di procedure per l’affidamento differente rispetto all’impianto precedente: limiti più alti per gli affidamenti diretti e un sistema semplificato. Sono previste le seguenti procedure di affidamento:
Lavori: affidamento diretto fino a 150.000 euro;
procedura negoziata senza bando, con consultazione di 5 operatori economici, per i lavori di importo fino a 1 milione di euro; procedura negoziata senza bando, con consultazione di 10 operatori economici, per i lavori di importo fino a soglia;
Servizi e forniture: affidamento diretto fino a 140.000 euro; procedura negoziata senza bando, con consultazione di 5 operatori economici, per i servizi/fornitura fino a soglia di rilevanza europea. Per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino 5,382 milioni di euro è fatta salva la possibilità di procedere con gara ad evidenza pubblica, senza necessità di motivazione.
Con l’entrata in vigore del nuovo codice appalti ( quindi da luglio 2023), la metodologia BIM diventerà una realtà consolidata nella normale amministrazione di un appalto pubblico. Si consiglia di scoprire subito il mondo BIM codice appalti e assolvere a tutti gli obblighi che la nuova normativa impone, agli operatori economici che intendano partecipare alle gare, nonché ai responsabili delle “stazioni appaltanti” pe rendersi conto di responsabilità e di obblighi di controllo e vigilanza rimasti in vigore.
Nuovo codice appalti e RUP (Responsabile Unico del Procedimento): Nel nuovo codice appalti la figura del RUP cambia nome rispetto al D.Lgs. 50/2016: da responsabile unico del procedimento diventa responsabile unico del progetto.
Nuovo codice appalti e subappalto a cascata: La novità in materia di subappalto è introdotta dall’art. 119 D.Lgs. 36/2023, precisamente al comma 17. La novità è che si può ricorrere al subappalto a cascata, a differenza di quanto indicato nell’art. 105 D.Lgs. 50/2016 in cui ne era specificato il divieto. Il subappalto a cascata, è definito quell’affidamento di lavorazioni di competenza del subappaltatore, ad una impresa terza. Il nuovo codice appalti stabilisce che è possibile farlo a discrezione della stazione appaltante.
Ns. valutazione: SPECIE PER I LAVORI E LE OPERE PUBBLICHE, non è una buona notizia, perché il rischio concreto e che si PERDA LA TRACCIABILITA’ DEI PERCORSI, per la tutela delle persone utilizzate, sia per la parte salariale (che non può essere inferiore ai minimi salariali dei CCNL da prendersi a riferimento), né per il regolare versamento dei contributi previdenziali e pensionistici, che per i vari aspetti relativi alla SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO E DEGLI AMBIENTI DI LAVORO.
Appalto a corpo: L’appalto “a corpo” è una forma di contratto, nella quale il prezzo dell’opera è fisso e determinato globalmente, indipendentemente dalle quantità di materiali utilizzati o dalle ore di lavoro impiegate. L’aspetto fondamentale dell’appalto a corpo è che il prezzo pattuito rimane invariabile, a meno che non si verifichino circostanze eccezionali o modifiche al progetto concordato.
Livelli di progettazione nel nuovo codice appalti: Il nuovo testo abolisce completamente il livello intermedio di progettazione: i livelli di progettazione diventano due:
progetto di fattibilità tecnico-economica; progetto esecutivo.

L’allegato I.7 del Codice degli appalti e contratti pubblici, definisce i contenuti dei due livelli di progettazione e stabilisce il contenuto minimo del quadro delle necessità e del documento di indirizzo della progettazione, che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono predisporre.
Appalto integrato: Si parla di appalto integrato, quando il contratto ha per oggetto sia la progettazione che l’esecuzione dei lavori, ossia l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Il nuovo codice consente il ricorso all’appalto integrato.
Ns. valutazione: il rischio è che affidando agli stessi operatori economici aggiudicatari (in sigla O.E.A.) le due fasi di progettazione esecutiva che l’esecuzione materiali dei lavori, si verifichi una contrazione della forza lavoro da utilizzarsi, aggravando le mansioni e i carichi di lavoro relativi, sempre per l’esigenza padronale di “risparmiare”sul costo complessivo del lavoro e mettere un piccolo, ulteriore margine di utile, affidando alle stessepersone, spesso non adeguatamente formate, allo svolgimento di compiti esecutivi e di partecipazione alla progettazione esecutiva, senza dovuti controlli e FORMAZIONE SPECIFICA, con aumento del fattore di rischio di incidenti, infortuni, malagestione dei lavori fatti di fretta e senza il rispetto di doverosi protocolli e procedure da rispettare.
Quadro economico: Si tratta di uno strumento importante per controllare le attività necessarie alla realizzazione di un determinato progetto perché “riassume” il costo stimato di un’opera. Anche il quadro economico ha subito degli aggiornamenti nel nuovo codice appalti e delle modifiche.
Revisione prezzi: Nelle procedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi che si attivano per variazioni del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiori al 5% dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80% della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire in maniera prevalente.
Qualificazione delle stazioni appaltanti: Il D.Lgs. 36/2023 dedica due articoli, il 62 e il 63, e l’allegato II.4 alla qualificazione delle stazioni appaltanti. Lo scopo principale è la riorganizzazione delle Pubbliche Amministrazioni, nel settore degli appalti pubblici al fine di ottenere maggiore qualità ed efficienza nella gestione delle gare.
La qualificazione è prevista per: affidamento diretto di servizi e forniture superiori alle soglie;
affidamento di lavori superiori a 500.000 €.
Ns. valutazione: anche in questa ipotesi, la qualità dei servizi e dei lavori od opere pubbliche, passa per i percorsi idonei di FORMAZIONE E DI ADDESTRAMENTO, da parte di coloro che nelle Pubbliche Amministrazioni, dovrebbero far rispettare i principi e criteri base applicativi dell’art. 97 della Costituzione e la prevalenza di interessi collettivi pubblici, rispetto a quelli, squisitamente privati, degli O.E.A., in termini di efficacia, efficienza, razionalità, economicità, buon andamento delle prestazioni da erogare.
Il principio del risultato secondo il nuovo codice: Un’altra novità del nuovo codice rispetto al D.Lgs. 50/2016 è il principio del risultato a cui è dedicato l’articolo 1, del D.Lgs. 36/2023. Il principio del risultato costituisce attuazione del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.
La vera modifica sostanziale è contenuta nel comma 4 dell’art. 1:
la responsabilità del personale finora veniva intesa come responsabilità di violazione delle norme. Il principio del risultato, invece, presuppone che la valutazione avvenga in funzione del risultato concreto raggiunto e non per la mera applicazione delle norme.
L’obiettivo principale del nuovo codice è quello di gestire bene ogni fase: dall’affidamento fino alla realizzazione dei lavori con la massima tempestività e il miglior rapporto qualità/prezzo. Ma se velocità significa non applicare correttamente le norme o significa mettere da parte la qualità, perde di valore. Il nuovo codice si apre con l’analisi di 12 principi generali di derivazione costituzionale, tra cui il principio del risultato che richiama il principio del buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. Il principio del risultato deve essere inteso in funzione di altri principi: concorrenza, trasparenza, verificabilità, tracciabilità, efficacia, efficienza, economicità.
Nuovo codice appalti e incentivi alle funzioni tecniche: Il tema degli incentivi alle funzioni tecniche è un tema molto discusso e complesso. In 30 anni ha visto molte modifiche: dalla legge Merloni al…governo Meloni. L’art. 45 del nuovo codice degli appalti conferma il limite delle risorse incentivabili al 2%, l’allegato I.10 individua l’elenco tassativo delle attività incentivabili. Il 2% deve essere ulteriormente diviso: l’80% è destinato alle figure tecniche, il 20% è utilizzato per acquisti di beni, strumenti e servizi oppure per tirocini formativi.
Rispetto al D.Lgs. 50/2016 si riscontrano 4 importanti novità: tetto massimo per gli incentivi portato al 100%; incremento del 15% per uso di strumenti digitali; nessuna confluenza nel fondo per l’incentivazione; allegato I.10, elenco delle attività tecniche incentivabili.
Documento di gara unico europeo (in sigla DGUE): Il DGUE è un documento obbligatorio nell’ambito del nuovo codice appalti 2023. È un’autodichiarazione europea che sostituisce le certificazioni pubbliche per partecipare alle gare d’appalto. Deve essere compilato in formato elettronico e serve a dichiarare il possesso di requisiti e criteri richiesti dalla stazione appaltante. Può essere obbligatorio per vari tipi di contratti e viene utilizzato per semplificare il lavoro degli enti aggiudicatori.
Ns. valutazione: trattandosi di autodichiarazione dovrebbe avere carattere temporaneo, sostenuto dalla presentazione, prima dell’aggiudicazione definitiva, da documenti che comprovino quello che è l’oggetto dell’autodichiarazione, cioè il possesso dei vari requisiti, rispetto dei criteri richiesti dalla “stazioni appaltanti”…Il fattore di rischio è che con la scusa di “semplificare” le procedure, NON VI SIA UN CONTROLLO E VIGILANZA EFFETTIVO, tra quanto è autodichiarato e quanto effettivamente è provato, sul possesso di requisiti fondamentali per partecipare e i criteri richiesti, in fase di progettazione tecnico esecutiva o di esecuzione dei lavori od opere publiche,soprattutto per questi casi
Decisione di contrarre: La determinazione dirigenziale, in termini gergali la “determina a contrarre”, è il primo passo verso l’affidamento di un contratto pubblico. Secondo l’art. 11 del D.Lgs. 163/06, la prima applicazione delle Direttive Europee in materia di appalti e contratti pubblici, prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.
Ns. valutazione: prima della D.D. A CONTRARRE,va verificato che siano state rispettate e controllate, tutte le modalità, specie con le procedure sempificate, che dimostrino l’esistenza e la veridicità sul possesso di requisiti tecnici, economici e di criteri richiesti dalla stazione appaltante, sulla cui base operare materialmente gli elementi fondamentiali e di selezione degli O.E.A. e la misura di offerte, specie per i lavori e le opere pubbliche, soggette a criteri sui massimi ribassi per ottenere l’aggiudicazione.
Risoluzione contratto di appalto: la “risoluzione del contratto di appalto”, è disciplinata dall’art. 122 del D.Lgs. 36/2023, nel quale si individuano le condizioni in cui è obbligatoria e quelle in cui la stazione appaltante ha la facoltà di farlo. Le ipotesi sono diverse e complesse e la valutazione, va fatta in concreto e caso per caso, verificando le situazioni di rispetto sostanziale delle norme, non solo quello formale e l’ottemperanza ai principi e criteri base di cui all’art. 1 del D. Lgs. 36/2023, connessi al risultato finale.
Nuovo codice appalti o codice dei contratti pubblici ripubblicato in Gazzetta Ufficiale: Il 13 aprile 2023 è stato ripubblicato in Gazzetta Ufficiale il testo del nuovo codice appalti. Cosa cambia rispetto alla versione del 31 marzo 2023? Al di là di modifiche di “formattazione” del testo, la novità risiede nelle note annesse, che chiariscono per le stazioni appaltanti e per i partecipanti alle procedure, alcuni aspetti rilevanti per le responsabilità e la corretta modalità di partecipazione.

Ns. PRIMO COMMENTO: si sta verificando, su casi concreti, se le norme semplificate, come sopra illustrate per punti salienti, saranno EFFETTIVAMENTE rispondenti e coerenti con le disposizioni e direttive europee e alle norme di legge anche di fonte costituzionalee delle leggi sul lavoro, per chi sarà materialmente utilizzato per la progettazione esecutiva, l’esecuzione specie su LAVORI E OPERE PUBBLICHE, specie per I CASI SUBAPPALTO, APPALTI A CASCATA, APPALTI “INTEGRATI”. Per i SERVIZI, TRA CUI I SERVIZI ALLA PERSONA, VA DATA ATTENZIONE ALLE IPOTESI DI “AVVALIMENTO” (cioè la dichiarazione di utilizzo, da parte dei soggetti partecipanti, moto più spesso in regime di RTI Raggruppamento Temporaneo di Imprese o di CONSORZI di cooperative, per la fase di progettazione esecutiva, di esecuzione e di erogazione materiale delle prestazioni oggetto del contratto aggiudicato di appalto o affidamento, di ALTRO PERSONALE, DIVERSO PER QUALIFICHE E PROFILI PROFESSIONALI, rispetto alla forza lavoro dichiarata in organico dai soggetti partecipanti, verificando la distinzione tra presenza di avvalimento “di garanzia” e “avvalimento operativo”, sul rispetto di un compenso idoneo e non solo “minimo”, in un contratto di avvalimento di garanzia, la presenza di un contratto di avvalimento a titolo gratuito, oppure di contratto di avvalimento eccessivamente generico e non adeguatamente dettagliato… o le ipotesi di avvalimento della certificazione di qualità), AI PROCESSI DI PREVENZIONE E VALUTAZIONE NEI D.V.R. (Documento di Valutazione dei Rischi) dei fattori di rischio e pericolo e ai percorsi, da indicarsi già nella fase progettuale, di FORMAZIONE, QUALIFICAZIONE E ADDESTRAMENTO, della forza laoro utilizzata, rispetto ai criteri e ai profili MINIMI, indicati nei rispettivi bandi di gara, specie se la platea dei beneficiari di tali servizi, si presenta diversa, più complessa o con intrecci di competenze più articolate, di profili e mansioni indicate nel progetto originario, con unamaggiore responsabilizzazione da parte delle stazioni appaltati, di chi svolgerà le fnzioni e il ruolo di R.U.P. (ora RESPONSABILE UNICO DEL PROCESSO) e del D.E.C. (Direttore dell’Esecuzione del Contratto) e delle Organizzazioni Sindacali territoriali, delle rappresentanze sindacali interne ove esistenti, di RLS se ci sono, che non devono limitarsi al controllo formale,ma approfondire per i soggetti che risulteranno O.E.A., soprattutto per i casi di R.T.I. o di aggregazioni Consortili nate ad hoc,su appalti, affidamenti di contenuto multidisciplinare e in regime di global service, l’effettiva corrispoindenza tra quanto dichiarato (o autodichiarato) e quello che ci sta realmente, su salute e sicurezza, solvibilità economica per il regolare pagamento di salari e retribuzioni, versamento di contributi previdenziali e pensionistici, regolarità del D.U.R.C. (Documento Unico di Regolarità Contributiva), possesso di certificazione antimafia, mancanza di conflitti di interesse (c.d. norme antipantouflage), effettuazione periodica e programmata di percorsi di formazione, aggiornamento, addestramento della forza lavoro.
IL RISCHIO E’ CHE, FORMALMENTE SI RISPETTINO LE DIRETTIVE UE E LE DISPOSIZIONI DI LEGGE, IN PRATICA IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI, CON LE SUE “SEMPLIFICAZIONI”, DIA ADITO A UNA SORTA DI IMBUTO NEL QUALE CADONO COLORO CHE DOVRANNO LAVORARE NEL NUOVO REGIME DI APPALTI, SUBAPPALTI, LAVORI IN AVVALIMENTO, AFFIDAMENTI SOTTOSOGLIA SENZA BANDO DI GARA, CON MAGGIORI VANTAGGI E “RISPARMI” SPECIE SUL COSTO COMPLESSIVO DEL LAVORO E SUGLI ONERI DI SICUREZZA (negli affidamenti e appalti sotto soglia non si fa il DUVRI, a cura della stazione appaltante con buona pace di RUP e DEC, perché si dichiara che gli oneri per la sicurezza sono pari a “zero euro e zero centesimi”…), A VANTAGGIO DELLE IMPRESE COMPRESE LE COOPERATIVE SOCIALI E GLI ENTI APS DEL TERZO SETTORE, CON MAGGIORI CARICHI REALI DI LAVORO, UTILIZZO IN MANSIONI PROMISCUE A PREVALENTE CARATTERE DI SFRUTTAMENTO DELLA FORZA LAVORO, UTILIZZO ANOMALO DI VOLONTARIATO, contratti di prestazione d’opera o di cococo, lavoro in somministrazione (ex interinali), insomma il classico modo di applicare le disposizioni di tuela e di vigilanza specie con FONDI E SOLDI PUBBLICI…come soluzione ALL’ITALIANA, molte autodichiarazioni e pochi controlli, specie nella fase di esecuzione di progetti esecutivi e delle prestazioni in corso di svolgimento, con poca applicazione delle sanzioni pecuniarie o di revoca e risouzione di appalti e contratti relativi…fino alla prossima inchiesta di tangenti, corruttela o con il morto sul lavoro, in una strageinfinita, dove si painge il o i decessi, ricominciando daccapo il giorno dopo i funerali….
ORA E SEMPRE RESISTENZA ATTIVA, SVILUPPIAMO AUTORGANIZZAZIONE SUI POSTI DI LAVORO E CONSAPEVOLEZZA, FORMIAMO IN MODO AUTOGESTITO, LA NUOVA GENERAZIONE DI ESPERTI E TECNICI… PRATICANDO LA FORMAZIONE SINDACALE AUTOGESTITA, DI MASSA PER SOCIALIZZARE IL “SAPERE OPERAIO” A TUTTI-E e non limitarlo ad una ristretta cerchia di “pochi eletti”.

A cura di Usi 1912

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